Ongeval tijdens Groene dagen geen dienstongeval

[Lex]

Al een aantal malen eerder hebben we u op de hoogte gehouden van een juridische procedure die wij hebben aangeduid als ' Ongeval tijdens Groene Dagen' en waarbij we ons de vraag hebben gesteld of een oefening nog wel een oefening is? Wat was er ook al weer aan de orde? Een van onze leden (een militair die we hier maar X zullen noemen) kreeg een dienstopdracht om deel te nemen aan de zogeheten Groene Dagen van het Opleiding- en Trainingscentrum Vuursteun (OTCVust). De Groene Dagen werden vooraf door de Commandant van het OTC aangemerkt als oefening. Tijdens deze oefening breekt X een nekwervel, een dienstongeval NEE dus. Hoe dat kan leest u in dit artikel

Voor militairen was het een verplicht onderdeel, voor de burgermedewerkers een optionele mogelijkheid. In drie dagen tijd, zo luidde het draaiboek van de oefening, moest er een zodanige staat van paraatheid bereikt worden dat een dreigende terroristische aanval het hoofd kon worden geboden. Het optrainen van de bij het OTCVust werkzame militairen naar dat niveau (waarbij dus ook de conditie op peil gebracht moest worden) was daar een integraal onderdeel van. Tijdens deze oefening breekt X een nekwervel wanneer hij uit de touwhindernis valt. Er wordt een proces-verbaal van ongeval opgemaakt waarbij keurig wordt aangegeven dat het ongeval tijdens een oefening (en dus onder bijzondere omstandigheden) heeft plaatsgevonden. Achteraf besloot het ABP (namens de staatssecretaris van Defensie) dat hier sprake is geweest van een bedrijfsongeval en niet van een dienstongeval. De rechtbank in Den Haag was het met X eens dat dit een onjuiste conclusie is. Het ABP ging in hoger beroep. Na lang beraad heeft de Centrale Raad van Beroep (de hoogste beroepsinstantie in ambtenarenzaken) op 18 december 2008 uitspraak gedaan. De uitslag is niet alleen teleurstellend voor de heer X maar van groot belang voor iedere militair. Om het belang daarvan uit te kunnen leggen zal ik eerst een korte inleiding geven over het verschil tussen een bedrijfsongeval en een dienstongeval. En welke verschillen er bestaan in (rechtspositionele) aanspraken bij enerzijds een bedrijfsongeval en anderzijds het dienstongeval?
Verschil in (aanspraken) bedrijfsongeval/dienstongeval:
Als u als militair tijdens de uitoefening van uw dienst een ongeval overkomt, kunt u te maken krijgen met;
•   arbeidsongeschiktheid met dienstverband (dit zijn de ongevallen tijdens vredestijd) of
•   invaliditeit met dienstverband (ongevallen tijdens buitengewone of daarmee vergelijkbare omstandigheden die ook nog een mate van invaliditeit op leveren van ten minste 10%).
Het eerste noemen we ook wel een bedrijfsongeval, het laatste een dienstongeval.
Onder invaliditeit met dienstverband wordt verstaan: invaliditeit ten gevolge van verwonding, ziekte of gebreken, veroorzaakt door de uitoefening van de militaire dienst tijdens buitengewone of daarmee vergelijkbare omstandigheden.
Dit onderscheid (tussen bedrijfs- of dienstongeval) is vooral van belang voor de financiële aanspraken die in de militaire rechtspositie zijn neergelegd. Er bestaat verhoogd arbeidsongeschiktheidspensioen voor militairen bij een bedrijfsongeval tijdens vredessituaties maar als er sprake is van invaliditeit met dienstverband bestaat er ook aanspraak op een bovenwettelijk militair invaliditeitspensioen. Dit bovenwettelijk militair invaliditeitspensioen bestaat uit een invaliditeitspensioen (artikel 7 van het Besluit aanvullende arbeidsongeschiktheids- en invaliditeitsvoorzieningen militairen) en mogelijk een bijzondere invaliditeitsverhoging (artikel 8 van het Besluit aanvullende arbeidsongeschiktheids- en invaliditeitsvoorzieningen militairen).
Zoals ik net aangaf kan van een dienstongeval alleen sprake zijn als het u overkomen ongeval ontstond tijdens 'buitengewone of daarmee vergelijkbare omstandigheden'. Aan welke situaties moet u dan denken? Bijvoorbeeld aan ongevallen tijdens een staat van oorlog, een staat van beleg of een toestand van verhoogde waakzaamheid. Maar ook bij deelname aan operaties ter bevordering of handhaving van de internationale rechtsorde (vredesmissies dus) en aan verlening van bijstand aan de politie ter handhaving van de openbare orde of tijdens rampen.
In het 'Besluit aanvullende arbeidsongeschiktheids- en invaliditeitsvoorzieningen militairen ' (in artikel 2, lid 6 onder a Besluit AO/IV om precies te zijn) wordt tot de buitengewone omstandigheden mede gerekend:
"het onder oorlogsnabootsende omstandigheden in praktijk brengen van theoretisch onderwezen bekwaamheden teneinde aldus de bedrevenheid in het uitoefenen van oorlogstaken te verwerven, op te voeren of te onderhouden, voor zover sprake is van verhoogd risico" Oftewel een oefening want ook militaire oefeningen (inclusief de voorbereidende en afsluitende werkzaamheden) vallen onder dit begrip. Gezien de partiële uitzondering van de toepasselijkheid van de Arbeidsomstandighedenwet tijdens, direct voor en direct na oefeningen kan de militair in die situatie aan een hoger risico worden blootgesteld.
De uitspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) nader beschouwd:
Nu weer even terug naar de casus van meneer X en wat de Centrale Raad van Beroep daar over heeft beslist. De vraag die partijen in dit geschil verdeeld hield was, of de Groene Dagen 2005 van het OTCVust moeten worden aangemerkt als 'onder oorlogsnabootsende omstandigheden in de praktijk brengen van theoretisch onderwezen bekwaamheden, teneinde aldus de bedrevenheid in het uitvoeren van oorlogstaken te verwerven, op te voeren of te onderhouden, als bedoeld in eerder genoemd artikel 2, lid 6 onder a Besluit AO/IV.
De staatssecretaris van Defensie (en voor hem het ABP) meende van niet. Enerzijds omdat er naast militairen ook burgers mochten meedoen aan de Groene Dagen en daarmee het exclusieve militaire karakter zou ontbreken bij deze oefening. Anderzijds omdat de gebruikelijke veiligheidsmaatregelen ter bescherming van de gezondheid (de arbo-regels) niet buiten werking waren gesteld en omdat er geen sprake van 'verhoogd risico' was, aldus het ABP. Namens meneer X heb ik aangevoerd dat het criterium 'of er al dan niet burgermedewerkers mogen meedoen aan een oefening' geen rol mag spelen aangezien de oefening voor de militair gewoon een verplicht onderdeel vormde en er wel degelijk geoefend werd ter voorbereiding op een terroristische aanval (vergelijkbaar met oorlogsomstandigheden). Daarnaast ben ik van mening dat de regels ten aanzien van werken op hoogte per definitie buiten werking waren gesteld juist omdat de Commandant OTCVust de Groene Dagen uitriep tot een oefening. Zodra er sprake is van een oefening geldt er immers voor Defensie een wettelijke uitzonderingspositie ten aanzien van een deel van de arbo-regels waaronder die over werken op hoogte. Dat er wel degelijk sprake is van verhoogd risico leid ik niet alleen af uit de van toepassing zijnde uitzonderingspositie maar ook nog eens omdat meneer X niet alleen de bewuste touwhindernis moest nemen maar daaraan voorafgaand al diverse zwaar fysieke activiteiten had moeten afleggen (een nacht bivak, twee marsen, sjouwen met munitiekisten als onderdeel van de oefening).

Aan een paar belangrijke argumenten is de Centrale Raad van Beroep (naar mijn beleving) voorbij gegaan.
Een aantal zaken valt mij op bij het lezen van de uitspraak.

1e De CRvB is met mij van mening dat voor de beantwoording van de vraag of er sprake was van 'onder oorlogsomstandigheden in praktijk brengen van theoretisch onderwezen bekwaamheden', het er niet toe doet dat er op de dag dat meneer X zijn nek brak ook burgermedewerkers mochten meedoen aan de oefening.

2e De CRvB meent echter dat het aanmerken van de Groene Dagen door de Commandant als 'oefening' nog niet betekent dat ieder ongeval dat zich voordoet tijdens zo'n oefening als dienstongeval moet worden beschouwd. De activiteit waarbij meneer X zijn nek brak (het nemen van de touwhindernis) wordt door de CRvB als een op zich zelf staande activiteit bezien. En daarvan zegt de Raad dat er bij dit onderdeel geen sprake was van oorlogsnabootsende omstandigheden. De Raad komt mede tot dat oordeel omdat er tijdens de oefening een instructeur aanwezig was en omdat dit onderdeel lijkt op het trainen van een militaire basisvaardigheid. Naar mijn mening laat de Raad hier ten onrechte buiten beschouwing dat de touwhindernis niet los gezien kan worden van het complete draaiboek van de oefening. Ik vraag mij zelfs af of een ongeval overkomen aan een militair die thans in Afghanistan gelegerd is en die een opdracht krijgt tot het trainen van (onderdelen van) de Fysieke Evaluatie Test, nog wel als dienstongeval kan worden aangemerkt. Ook in die situatie zou immers gesteld kunnen worden dat de activiteit op zich zelf niets te maken heeft met oorlog of oorlognabootsende omstandigheden?
3e Ook opvallend vind ik dat de Raad geen (beslissende) betekenis toekent aan de aanmerking door de Commandant OTCVust van de Groene Dagen als oefening. De Commandant heeft zowel vooraf (in een OTCVust-order) als achteraf (in het proces-verbaal van ongeval dat voor meneer X werd opgemaakt) de Groene Dagen tot oefening bestempeld. De CRvB meent echter: " dat het begrip "oefening" ten tijde in geding door de verantwoordelijke functionarissen losweg werd gebruikt, zonder dat men zich steeds voldoende rekenschap gaf van de betekenis die dat begrip –in samenhang met de toepassing van het begrip dienstongeval- in het Besluit AO/IV heeft gekregen'. Eigenlijk zegt de Raad hiermee dat de Commandant OTCVust dus eigenlijk niet wist wat hij deed toen hij de Groene Dagen als oefening aanmerkte. Ik waag dat overigens te betwijfelen, juist nu die zelfde Commandant zich keurig gehouden heeft aan de brief van de Directeur Personeel en Organisatie van het Ministerie van Defensie van 13 augustus 2002 (POBA/02/16172). In deze brief wordt namelijk door de D P&O toegelicht dat er bij oefenen sprake is van buitengewone omstandigheden en wordt Commandanten op het hart gedrukt om " vooraf en bij voorkeur schriftelijk volstrekt duidelijk te maken onder welke noemer een bepaalde activiteit plaatsvindt". In de OTC-order 02/05 schrijft de Commandant: " Deelname wordt voor burgers en militairen aangemerkt als dienst. Hierdoor kunnen ongevallen als dienstongeval worden aangemerkt". Naar mijn idee blijkt daaruit toch wel dat deze Commandant wel degelijk wist wat het betekenende wanneer hij de Groene Dagen aan zou merken als een oefening? Ik geef de Commandant in ieder geval wat meer krediet dan de CRvB!
Conclusie:
Wil er sprake zijn van een dienstongeval tijdens een oefening dan moet er aan meer eisen voldaan zijn dan het enkele gegeven dat een Commandant het geheel van activiteiten heeft aangemerkt als een oefening. Aan de vraag of er tijdens een oefening per definitie sprake is van verhoogd risico omdat de veiligheidsnormen (arbo-regels) partieel buiten werking zijn gesteld (op grond van de uitzonderingspositie voor Defensie voor- tijdens en na een oefening), komt de Raad in mijn beleving niet eens toe. Met deze uitspraak meent de Raad immers dat er ook tijdens een oefening onderdelen kunnen bestaan die niet voldoen aan de definitie oefening (het onder oorlogsnabootsende omstandigheden in de praktijk brengen van theoretisch onderwezen bekwaamheden). En daarmee zijn er dus binnen een oefening activiteiten die niet voldoen aan de buitengewone (of daarmee vergelijkbare) omstandigheden die nodig zijn voor de kwalificatie dienstongeval. Het breken van je nek als gevolg van een val uit een touwhindernis tijdens de oefening 'Groene Dagen OTCVust' is, hoewel deze activiteit deel uit maakte van een geheel aan opwerkactiviteiten om aan het eind van de derde dag de hoogste stand van paraatheid te bereiken, toch gewoon een bedrijfsongeval.
Hoe nu verder?
Ik leefde altijd in de veronderstelling dat het begrip 'oefening' zowel in het Besluit AO/IV als in de 'Regeling proces-verbaal van ongeval en rapportage medische aangelegenheden' doelbewust is opgenomen onder de categorie 'buitengewone of daarmee vergelijkbare omstandigheden', om op voorhand te voorkomen dat er ooit discussie zou ontstaan over hoe een ongeval, dat een militair overkomt tijdens een oefening, uiteindelijk gekwalificeerd moet worden. Juist voor militairen -een beroepsgroep waarvan gezegd kan worden dat zij zonder enige aarzeling een dienstopdracht heeft uit te voeren, ook wanneer dat gevaar voor eigen gezondheid met zich mee brengt- moet naar mijn idee vooraf bekend zijn welke rechtspositionele aanspraken er bestaan wanneer er onverhoopt iets fout mocht gaan. Zoals mijn cliënt (meneer X) dat ter zitting bij de CRvB zo mooi verwoordde: " In mijn vak weet je dat er soms iets meer risico van je gevraagd wordt maar daar heeft ook altijd tegenover gestaan dat defensie zijn verantwoordelijkheid neemt als er wat gebeurt. Als ik niet zou accepteren dat mijn vak bepaalde bijzondere risico's met zich mee brengt, dan was ik wel bakker geworden!". Ook de onderhandelaars van de AFMP/FNV en MARVER/FNV verkeren in diezelfde veronderstelling en dus is de tijd daar om opnieuw met de Staatssecretaris in overleg te treden en veilig te stellen dat een militair zich niet bij iedere activiteit tijdens een oefening zorgen hoeft te maken welk lot hem te wachten staat, mocht er iets fout gaan. Dat zou immers een hoop onrust schelen en de rechtszekerheid van een militair (die per slot van rekening geen andere keus heeft dan de hem opgedragen activiteit uit te voeren) ten goede komen.

Commentaar Algemeen Bestuur,
Verbazing, onbegrip en verontwaardiging vechten om voorrang in deze kwestie. Verbazing en onbegrip na het lezen van het vonnis van de Centrale Raad van Beroep en verontwaardiging in de richting van de werkgever die via de rechter een helaas geslaagde poging heeft ondernomen om in deze kwestie onder zijn verantwoordelijkheid uit te komen. Wat blijft er over van de rechtszekerheid van militairen als tijdens buitengewone of daarmee vergelijkbare omstandigheden elke afzonderlijke activiteit moet worden getoetst. Betekent dat bijvoorbeeld dat bij een oefening de militair voor elke afzonderlijke activiteit moet vragen welke wetgeving wel of niet (bijvoorbeeld: arbeidsomstandigheden of arbeidstijden) van toepassing is en zich afhankelijk van de reactie, zich daarnaar gaat gedragen. Dit dient naar onze opvatting noch het belang van de militair, noch het belang van Defensie. Het gedrag van de werkgever in deze kwestie zal zeker niet in positieve zin bijdragen aan werving en behoud.

Geschreven door Mr. Tanja ten Wolde   
zondag 08 februari 2009
Bron: AFMP/FNV.